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2016/04/01 醫師調劑權判決評析 (林義龍、陳宗獻)


醫師調劑權判決評析

林義龍、陳宗獻

前 言

  原告蔡○○係台中市某內科小兒科診所之負責醫師兼管制藥品管理人,就 92 年 3 月 6 日行政院衛生署管制藥品管理局會同台中市衛生局查核,認由原告親自交付 Loramet Tab. 及 Eurodin Tab. 予病患事,台中市政府以府授衛藥字第 0920033298 號行政處分,依衛生署 86 年 7 月 30 日衛署藥字第 86016844 號函為據,認原告:「…違反藥事法第 102 條之規定,應依違反藥事法第 37 條處理,而依同法第 92 條規定處罰…」科處罰鍰新台幣 3 萬元整乙事。原告不服,依法提起申復,請求撤銷,經台中市政府以府授衛藥字第 0920021658 號函復核駁回﹔原告向行政院衛生署提起訴願,亦遭該署以衛署訴字第 0920023632 函決定駁回,遂提起本件行政訴訟。經台中高等行政法院以 92 年度簡字第 134 號判決訴願決定及原處分均撤銷,蔡醫師獲得勝訴。

判決理由重點

一、 「調劑」並無法律上之定義:有關「調劑」之意涵,藥事法及藥師法均未明文規定,而依二法授權訂定之施行細則,亦付之闕如。雖然「優良藥品調劑作業規範」第 2 條「本規範所稱調劑,係指藥師、藥劑生 (以下簡稱藥事人員) 從接受處方箋到病患取得藥品之間所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、交付藥品、用藥指導及其他藥品調劑有關之行為」。但藥事法第 105 條固授權中央衛生主管機關訂定藥事法之施行細則,惟該法亦未授權該機關再訂定「優良藥品調劑作業規範」。可見該作業規範為執行法律而依職權下達之內部行政規則,以此行政規則,就「調劑」予以法律上之定義,作為藥事法第 37 條調劑之定義,已違反法律授權明確性原則。且依該「優良藥品調劑作業規範」第 2 條就「調劑」所為定義,係指「本規範所稱調劑」,有其適用上之限制,尚難以之適用於藥事法或藥師法法條所指之「調劑」。

二、 「交付藥劑」不等同於「調劑」:藥事法第 102 條係 89 年 4 月 26 日修正公布,在其後修正公布之醫師法第 14 條規定:「醫師對於診治之病人交付藥劑時,應於容器或包裝上載明病人姓名、性別、藥名、劑量、數量、用法、執業醫療機構名稱與地點及交付年、月、日」。可見醫師對於診治之病人仍得為藥劑之交付。醫師法第三章為有關醫師之義務,上開 14 條規定為醫師義務之一,醫師自應直接受此法律規範之拘束,則醫師對於診治病人交付藥劑,自為法之所許。雖被告辯稱:「…藥師法及藥事法有關藥品調劑事項,與醫師法有關『開給方劑』與『交付藥劑』,確屬不同之立法宗旨,由藥師執行藥品調劑業務為基礎,並基於醫師診療時可能之急迫用藥需要,而以醫藥分工合作之精神律定,符合全民用藥健康福祉」云云,將醫師法第 14 條之規定限定於醫師診療時急迫用藥需要,顯然屬於限縮解釋,惟從醫師法第 14 條規定文義上及醫師法全部條文觀之尚難看出有限縮解釋之依據。

三、 醫師調劑與非醫、藥人員調劑 (密藥),不可等量齊觀:藥事法第 37 條第二項規定,藥品之調劑應由藥師為之。惟該法第 102 條第一項「醫師以診療為目的,並具有本法規定之調劑設備者,得依自開處方,親自為藥品之調劑」,可見醫師原得為藥品之調劑,惟因第二項規定,上開調劑權受有限制而已。醫師依其專業素養及調劑設備而得為藥品之調劑受限後,仍為調劑之行為,此與醫師、藥事人員以外之人所為藥品之調劑,對病患健康之維護及所生危害之可能性,不可等量齊觀。故如將醫師對於藥品之調劑與醫師、藥事人員以外之人對於藥品之調劑,均認違背藥事法第 37 條第二項規定,不分軒輊,同應受同法第 92 條第一項行政罰處分,是否符合立法之原意,不無疑問。

四、 綜合上述,本件原告將藥劑交付予病患,依醫師法第 14 條規定尚無不可,因此,能否遽將「藥劑之交付」視為調劑行為,違反藥事法第 37 條第二項,而應依同法第 92 條第一項予以處罰,即不無疑問。被告機關引據藥事法第 102 條、第 37 條、第 92 條及行政院衛生署 86 年 7 月 30 日衛署藥字第 86016844 號函,而為原告罰鍰處分,核有違誤,訴願決定遞與維持,亦有未合,原告據以指摘為有理由,應由本院將原處分及訴願決定均撤銷,由被告另為適法之處分。

 

評 析

一、 判決中認為「優良藥品調劑作業規範」之法位階僅屬行政規則(1),為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。而有效下達之行政規則,具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力(2),且該作業規範不應直接對外發生法規範效力,故不得以違反該規範作為行政罰之依據。

二、 以行政規則定義之「調劑」作為藥事法第 102 條、第 37 條所規定之「調劑」,為擴張解釋且與法位階之上下法理不合,自是不妥。

三、 處罰「密藥」之條文,是否可以直接適用於醫師,尚有疑義。尤其是醫師依自開處方而為調劑之行為,更難視之為密藥行為。且依據醫療法(3)之規定,負責醫師尚賦有督導藥事人員執行業務之義務,更不應視之為一般密藥之行為,而以違反藥事法第 37 條第二項論處。

四、 醫師依自開處方但並不使用到調劑設備,僅交付藥劑,則無能完成藥事法第 102 條之構成要件。從而主張其並未調劑,是依醫師法第 14 條,行使交付藥劑之義務,則是否能繩之以違反藥事法第 37 條之責任,則大有疑問。

五、 藥事法第 102 條列在第十章附則,並無罰責之存在。遽引衛生署 86 年 7 月 30 日衛署藥字第 86016844 號函為處罰之依據,顯已違反中央法規標準法(4)對人民權利、義務應以法律定之之規定。無罰責之存在,屬立法之漏洞。主管機關不得逕以行政命令,自引法條處罰人民,否則即為違法之行政處分。

六、 以後法優於前法之概念視之,藥事法第 102 條乃 89 年 4 月 26 日修正公布;醫師法則在 91 年 1 月 16 日修正公布全文 43 條。若立法者有意取消醫師調劑權或交付藥劑之權利、義務,則應修正醫師法第 11 條及第 14 條。但立法者並未為之,故立法者無意取消醫師調劑權或交付藥劑之權利、義務,應受肯認。從而確認醫師有繼續交付藥劑之義務。

七、 本件判決,法官確已指出「調劑」並無法律定義,而「交付藥劑」並不等同於「調劑」。依醫師法第 14 條為交付藥劑之義務行為,是否得視為違反藥事法第 102 條第二項規定則大有疑問。法條的規定不清,致引用時產生困難,此為立法之問題。法官只能就事論事,依法論理。

八、 台中市政府不服本案判決,已經在 93 年 1 月 19 日向最高行政法院提起上訴,並舉出與本件案情相同之高雄高等行政法院 92 年度簡字第 300 號判決雲林縣政府勝訴為由,認高等行政法院對此表示之法律見解並未一致,請最高行政法院作成裁判,求得法律解釋適用之統一。依行政訴訟法(5)之規定,最高行政法院應會受理本案之上訴並做成判決才是。

 

參考文獻

  1. 行政程序法第159 條。
  2. 行政程序法第161 條。
  3. 醫療法第41 條:「醫療機構之負責醫師,應督導所屬醫事人員,依各該醫事專門職業法規規定,執行業務」。
  4. 中央法規標準法第5 條第二款。
  5. 行政訴訟法第235 條:「對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告,須經最高行政法院之許可。前項許可,以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。」
刊登日期:2016/04/01 | 點閱率:1343